Genís Vives Cantero[1]
Dilluns el Govern de la Generalitat anunciava que, de nou, el toc de queda tornava a estar sobre la taula. Immediatament, les xarxes s’omplien d’indignació i alguns juristes es van llançar ràpidament a la piscina per determinar que el toc de queda sense Estat d’alarma és il·legal, inconstitucional o, fins i tot, vulnera drets fonamentals. En aquest article intento respondre les principals preguntes amb rerefons jurídic que es poden plantejar entorn el toc de queda.
Què són els drets fonamentals?
Els drets fonamentals són aquells drets i llibertats que gaudeixen de màxima protecció constitucional, ja que s’entén que són drets subjectius —expectativa positiva o negativa agregada a un subjecte per una norma jurídica— que corresponen universalment a tots els éssers humans com a «dotats de l’status de persones, de ciutadans o persones amb capacitat d’obrar» (Ferrajoli, 2019).
A la Constitució espanyola (en endavant, CE), els drets fonamentals són els compresos entre els articles 14 i 29, com ara la llibertat ideològica, la inviolabilitat del domicili o la llibertat d’expressió. D’acord amb l’article 54 CE, tenen una sèrie de garanties addicionals a la resta de drets: vinculen a tots els poders públics, tenen reserva de llei (només per llei es podrà regular el seu exercici i caldrà respectar-ne el contingut essencial, controlat per la via del recurs d’inconstitucionalitat davant del TC), qualsevol ciutadà podrà exigir-ne la tutela davant dels Tribunals ordinaris amb un procediment preferent i sumari, es podrà arribar al Constitucional per la via del recurs d’empara i el seu procediment de reforma constitucional és més complicat.
Què és el toc de queda? Limita o suspèn algun dret fonamental?
El toc de queda implica limitar la circulació de persones durant unes determinades hores, habitualment durant la nit, motiu pel qual també se’l coneix com a confinament nocturn.
L’article 19 CE estableix el dret a la lliure circulació de persones, contemplat també en termes molt similars per l’article 13 de la Declaració Universal dels Drets Humans.
Per tant, el toc de queda implica limitar aquest dret, és a dir, s’impedeix el seu exercici durant unes determinades hores. Això no és el mateix que la seva suspensió, que implicaria la seva ineficàcia temporal i la impossibilitat d’exigir-los davant del poder públic, que només pot ser declarat mitjançant l’estat d’excepció i de setge declarat pel Congrés dels Diputats (article 55 CE).
Però el Tribunal Constitucional no havia declarat ja inconstitucional el toc de queda?
El TC va declarar inconstitucionals el primer i el segon estat d’alarma (Sentències 148/2021, de 14 de juliol, i 183/2021, de 27 d’octubre). En la segona ocasió que es va declarar, a través del Reial decret 926/2020, de 25 d’octubre, es va permetre a les comunitats autònomes aplicar el toc de queda.
En aquest sentit, el TC va determinar que, malgrat la declaració d’inconstitucionalitat d’alguns preceptes del Reial decret, el toc de queda havia estat una mesura proporcionada per a aconseguir la preservació de la vida i de la salut pública, encara que admetia el seu caràcter de restricció «particularment intensa» i que abastava una «prohibició general» durant un horari reduït. Per tant, l’inconstitucional no era el toc de queda en si, sinó la figura jurídica que s’havia buscat per a aplicar-lo.
Es pot introduir el toc de queda sense Estat d’alarma?
El Tribunal Suprem va determinar aquest any que la regulació de l’exercici de drets i la limitació puntual d’aquests, fins i tot si són fonamentals, es pot fer a través d’una llei ordinària, tant estatal com autonòmica, en l’exercici de les seves competències, sempre que les restriccions no arribin a desnaturalitzar-los, és a dir, a alterar-ne el contingut essencial (STS 719/2021, de 24 de maig).
Sense l’Estat d’alarma, la Generalitat ha apostat altres vegades per introduir el toc de queda a través de les famoses “resolucions del PROCICAT” (vegeu, per exemple, la Resolució SLT/2614/2021, de 4 d’agost). Aquestes resolucions, segons la seva exposició de motius, es basen jurídicament el diverses lleis que ja existeixen.
Aquests textos legals són la Llei orgànica 3/1986, de 14 d’abril, de mesures especials en matèria de salut pública; de la Llei 14/1986, de 25 d’abril, general de sanitat; de la Llei 33/2011, de 4 d’octubre, general de salut pública; de la Llei catalana 18/2009, del 22 d’octubre, de salut pública, i de la Llei catalana 4/1997, de 20 de maig, de protecció civil de Catalunya.
Què diuen aquestes lleis en relació amb el toc de queda?
La Llei orgànica 3/1986, de 14 d’abril és molt breu i només té quatre articles. L’objectiu és dotar les Administracions competents d’un marc d’actuació quan existeixin «raons sanitàries d’urgència o necessitat». En relació amb les malalties transmissibles, com és la Covid-19, estableix que es podran adoptar mesures per controlar les persones malaltes i els seus contactes, així com adoptar les accions que «es considerin necessàries en cas de risc transmissible».
La Llei 14/1986, de 25 d’abril, general de sanitat estableix el marc general estatal de caràcter bàsic en l’àmbit de la salut i en el seu article 28, apartat d), estableix que s’han d’adoptar mesures que perjudiquin de forma menor, entre d’altres, el principi de lliure circulació de persones i béns.
La Llei catalana 18/2009, del 22 d’octubre, de salut pública desplega les competències de l’autogovern català en aquesta matèria i, en el seu article 56, recorda com a principi informador de la intervenció administrativa que són preferides les mesures que perjudiquin menys la lliure circulació. En l’article 55, apartat k, introduït pel Decret llei 27/2020, de 13 de juliol, s’estableix que en situacions de pandèmia declarades es podran limitar els desplaçaments. Així mateix, l’article 55 bis determina el procediment per a adoptar mesures en aquestes situacions i, per tant, legitima les resolucions del PROCICAT.
Per què cal l’autorització del TSJC per a aplicar el toc de queda?
L’article 10.8 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, estableix com a competència dels Tribunals Superiors de Justícia de cada comunitat autònoma l’autorització o ratificació judicial de les mesures adoptades en virtut de la legislació sanitària no estatal, de caràcter urgent i necessari, que limitin o restringeixin drets fonamentals de forma genèrica.
Com que, tal com s’ha comentat, el toc de queda limita el dret a la lliure circulació reconegut per l’article 19 CE, cal que el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) n’avali la seva aplicació. L’objectiu no és que els jutges facin d’epidemiòlegs o de metges, com s’ha dit reiteradament, sinó que puguin avaluar si concorren els requisits per a limitar un dret fonamental. És, en principi, una garantia de no arbitrarietat de l’Administració per a tots els ciutadans.
Per què el TSJC no el va autoritzar el toc de queda l’últim cop?
El mes d’agost el TSJC no va autoritzar l’aplicació del toc de queda a certs municipis, en mig de crítiques sobre si el veritable objectiu de la seva introducció era contenir l’augment dels «botellons» o bé protegir la salut pública. En aquest sentit, el Tribunal va deixar clar que el toc de queda no es pot imposar per «motius de seguretat o ordre públic».
A més, la interlocutòria recriminava al Govern que havia baixat el barem dels casos positius per cada 100.000 habitants per a aplicar el toc de queda respecte de la setmana anterior, sense cap justificació sanitària. Per tant, s’entenia que l’objectiu era d’ordre públic i no sanitari, per la qual cosa recordava que ja existeix normativa sancionadora i potestats administratives per a gestionar aquestes situacions.
Llavors es pot aplicar o no el toc de queda?
La resposta és complexa, com en moltes ocasions quan parlem de Dret. D’acord amb els criteris establerts pel Tribunal Suprem a la Sentència 719/2021, de 24 de maig, cal que s’examini cas per cas les mesures limitatives de drets fonamentals proposades, es valorin segons els criteris que es desprenen del seu redactat i tenint en compte les exigències d’adequació, necessitat i proporcionalitat.
Per a superar el judici de proporcionalitat, calen quatre requisits: a) ha de perseguir un fi legítim; b) l’actuació ha de ser adequada per a aconseguir l’objectiu; c) ha de ser necessària, entre les alternatives possibles s’ha d’optar per la menys perjudicial per als drets afectats; i, finalment, d) proporcionalitat estricta, en el sentit que cal ponderar degudament els interessos en joc (Abril i Vives, 2020).
Per tant, el toc de queda només serà aplicable si la situació sanitària ho justifica, es demostra que és una mesura adequada per a aconseguir l’objectiu de frenar els contagis i que no hi ha alternatives que afectin menys a drets fonamentals. Per això, seran determinants els informes de l’Agència de Salut Pública de Catalunya que acompanyin la petició de la Generalitat al TSJC perquè autoritzi la seva aplicació.
A partir de quan s’aplicaria el toc de queda? Em poden multar?
Si el TSJC l’autoritza, caldrà publicar la resolució al Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya i, a partir del moment en què determini aquesta, es començarà a aplicar. Habitualment és a partir del mateix dia de la seva publicació, si no es diu el contrari. Cal recordar que, d’acord amb l’article 39.1 de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, aquesta resolució té presumpció de validesa i eficàcia pel fet d’haver estat dictada per l’Administració pública. Per tant, mentre un Tribunal no declari la seva nul·litat, serà aplicable a tots els efectes.
Pel que fa a les multes, el règim sancionador en matèria de mesures de contenció de la pandèmia a Catalunya s’estableix al Decret llei 30/2020, de 4 d’agost. Habitualment les sancions es refereixen a l’article 5 apartats m) o bé o), sota el paraigua d’infraccions lleus, i porta aparellada una multa administrativa de fins a 3.000 euros.
Què passa si un Tribunal acaba determinant la nul·litat del toc de queda?
En cas que un Tribunal declarés posteriorment la il·legalitat de la resolució, aquestes multes serien, com a mínim, anul·lables i es podria demanar el seu reemborsament, com va passar amb els dos Estats d’alarma, declarats inconstitucionals del TC.
En qualsevol cas, qui hauria de determinar la nul·litat de les resolucions dictades pel PROCICAT seria el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, que és a la vegada l’òrgan judicial que ha d’autoritzar la mesura amb caràcter previ. En conclusió, és molt poc probable que posteriorment en declari la nul·litat, perquè, si no ho veiés clar, directament el podria no autoritzar.
Finalment, és necessari aplicar el toc de queda ara?
En conclusió, el toc de queda és una mesura que en abstracte és legal, però que, des del meu punt de vista, no és necessària i no supera el control de proporcionalitat, atès que no hi ha evidències científiques sobre la seva eficàcia i existeixen altres mesures per a evitar contagis que són menys lesives de drets fonamentals. Com tantes d’altres, és una decisió que no té pràcticament cost per a l’Administració, però que, per contra, sí que li suposa uns guanys econòmics, derivats de les possibles sancions pel seu incompliment.
El darrer informe del Comitè Científic Assessor de la COVID-19 posava sobre la taula una sèrie de propostes per afrontar la situació actual, entre les quals no hi havia el confinament nocturn, sinó altres eines com ara el foment del teletreball, la limitació del nombre de persones en reunions o el tancament de l’oci nocturn. De fet, en aquest sentit, la presidenta d’aquest Comitè, la doctora Magda Campins va admetre en una entrevista a elDiario.es que l’objectiu del toc de queda és «més de conscienciació cap a la població» i de «recordar cada dia i a cada moment que estàs en pandèmia». Però no es poden limitar drets fonamentals com a mesura de conscienciació, sense cap mena d’evidència, ni fets objectius que sustentin la seva necessitat i proporcionalitat.
Sigui com sigui, les noves mesures tornen a posar el focus en la responsabilitat individual i no en les solucions estructurals. Si l’objectiu de les restriccions és, essencialment, alleugerir la pressió hospitalària, el millor seria reforçar el sistema públic de salut, amb especial èmfasi en l’atenció primària, i, a més, si es volen evitar aglomeracions, caldria reforçar la freqüència del transport públic.
Referències bibliogràfiques
Abril, Martí i Vives, Genís. “Cap a la distopia i un far nou?” [en línia]. Barcelona: Catarsi Magazín. 2020. <https://catarsimagazin.cat/cap-a-la-distopia-o-un-far-nou/>
Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. Barcelona: Editorial Trotta, 2019.
[1] Jurista per la UB i assistent de recerca en l’àmbit del Dret Públic. https://orcid.org/0000-0001-9321-3707
